Robert Advocacia – Programa de Premiação: forma de Incentivo de Produtividade

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Com o advento da Reforma Trabalhista foram abertas diversas possibilidades para a aplicação de uma remuneração estratégica, instituindo-se modalidades de valorização do empregado que concomitantemente beneficiam a empresa, sem que isso vincule o empregador eternamente e se torne um encargo a mais para ser suportado na folha de pagamento.

O programa de premiação é o que teve o maior destaque com a nova legislação, pois amplia o leque de possibilidades da remuneração variável, fazendo com que a antiga prática de pagamento, também conhecida como “pagamento por fora”, seja repensada.

Era muito comum os empresários instituírem premiações por produção, principalmente no setor varejista, em algumas épocas do ano, mas havia uma grande reticência por parte dos empregadores na hora de declarar formalmente tais rendimentos, diante da falta de consonância das decisões judiciais sobre o tema, razão pela qual o pagamento normalmente era feito em dinheiro e fora da folha.

Com a atual redação do art. 457 da CLT foram abolidas as interpretações em sentido contrário, as quais entendiam ter os prêmios natureza salarial.

Eis o teor do dispositivo para melhor visualização: “as importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário”. 

Observa-se que, independentemente da gama de empregados beneficiados e da forma que este incentivo é concedido (bens, serviços ou valor em dinheiro), não se fala mais em natureza salarial e, consequentemente, não se tem o reflexo nas demais verbas trabalhistas.

Aqui por certo, aborda-se tão somente a questão dos prêmios devidamente constituídos, não do “salário disfarçado de prêmio”, que ainda pode ter sua real natureza abordada e reconhecida pelo Poder Judiciário.

Assim sendo, para a real implantação de uma mudança e instituição da sistemática de premiação sem dor de cabeça no futuro, o ideal é que os empresários busquem seguir o teor da lei estritamente, instituindo a referida gratificação na forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a um empregado ou a um grupo de empregados, mas em razão de um desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades (art. 457 §4º).

 

Dúvidas frequentes:

 

–  O que significa “desempenho superior ao ordinariamente esperado”?

A lei não é clara sobre o que seria este “desempenho superior ao ordinariamente esperado”; por isso, para uma forma mais segura de verifica-lo, indica-se a formalização, por parte do empregador, de uma Política de Premiação, levantando-se o histórico de desempenho e eficiência periódicos dos empregados por meios indicadores de produtividade, para que a partir deles seja possível formular metas alinhadas ao planejamento estratégico da empresa.

No mais, salienta-se que algumas condutas já inerentes ao contrato de trabalho (ex:  cumprir a jornada de trabalho, respeitar os superiores e colegas de trabalho, etc) não serão bons indicadores para a estipulação de prêmios, pois dificilmente se enquadrarão na ideia de “desempenho superior ao ordinariamente esperado”.

Também sugere-se que o prêmio esteja alinhado à descrição de cada cargo e à política remuneratória da empresa.

 

– Qual a frequência que pode ser estipulada para o pagamento dos prêmios? Ele pode ser mensal?

A Medida Provisória 80/2017 (MP) limitava o pagamento dos prêmios a duas vezes por ano. Todavia, a referida MP perdeu sua validade, não restando, portanto, qualquer disposição limitadora na CLT. Assim, é viável o pagamento dos prêmios de forma habitual, desde que haja uma observância aos demais parâmetros legais, como do “desempenho superior”, para que não haja interpretação diversa por algum órgão fiscal e ou judiciário diante da linha tênue que se impõe à gratificação.  

 

–  O valor de um prêmio concedido ao empregado integra sua remuneração para o cálculo de verbas trabalhistas como férias, 13º salário e etc.?

Não. As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de prêmios, não integram a remuneração do empregado, ou seja, não refletem nas demais verbas como férias e 13º salário, também não têm incidência de INSS e nem FGTS.

Todavia, para fins do Imposto de Renda, os prêmios constituem-se rendimentos tributáveis, devendo ser recolhido o IRRF.

 

–  Posso alterar ou cancelar a Política de Premiação?

A redação do artigo dispõe que não se incorporam ao contrato de trabalho,  portanto,  resta autorizado o seu cancelamento ou alteração, porém é oportuno esclarecer que, se vigente a Política de Premiação e o empregado cumprir todos os requisitos para auferir o prêmio, não é viável que o empregador se negue a efetuar o pagamento.

 

– Existe alguma modalidade de pagamento de prêmio vedada por lei?

O pagamento de prêmios deve seguir um entendimento análogo ao do salário, o qual não admite o pagamento em bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

 

– Quais cautelas são necessárias para instituir um prêmio?

O ideal no momento de instituir um programa de premiação é a formulação prévia de uma política escrita, dando o devido conhecimento aos empregados dos parâmetros e regras do sistema por meio de um treinamento específico e, por fim, a publicação dessa política interna para dar uma maior transparência.

Lembrando ainda que, para viabilizar a conferência do “desempenho superior ao ordinariamente esperado”, é indispensável a existência de indicadores públicos e monitoração destes. Por isso a empresa deve ter o cuidado de guardar toda essa documentação para comprovar informações no caso de contestação da natureza dos valores pagos a título de prêmios.

 

ebgescPor Agatha Akemi Rinaldi da Silva, advogada inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil sob n. 63.250 seccional do Paraná, especialista em Direito do Trabalho, Processo do Trabalho e Direito Contemporâneo.

 

 

 

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Pavão & Associados: Sindicatos não podem mais cobrar contribuição proibida

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A maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, na sexta-feira do dia 28 de junho de 2018, pelo fim da obrigatoriedade da contribuição sindical. O dispositivo foi questionado na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5794, em outras 18 ADIs ajuizadas contra a nova regra e na Ação Declaratória de constitucionalidade n. 55, a qual almejava o reconhecimento da validade da mudança na legislação.

A decisão do STF aplica-se a todos os processos.

Os escritórios de contabilidade têm sido notificados pelos sindicatos para realizarem o pagamento das contribuições que deixaram de ser obrigatórias a partir da Reforma Trabalhista (Lei n. 13.467/17).

Os sindicatos têm promovido assembléias para aprovar o pagamento da contribuição facultativa, forçando a categoria profissional ao recolhimento dos valores não obrigatórios. Ocorre que as decisões em tais assembléias não geram efeito de lei, e muitas delas têm sido realizadas sem o quórum adequado para tratar a matéria e sem a ciência dos trabalhadores da categoria, o que torna confuso o procedimento sindical.

A atuação dos sindicatos visa constranger ao pagamento da contribuição facultativa com base em julgados de primeira instância (julgados que são nitidamente adversos ao artigo 8º, §2º, da CLT, o qual proíbe a criação de obrigações não previstas em lei, o que pode gerar, inclusive, a suspensão do juiz se constatada a sua imparcialidade).

Fato é que empregadores e contadores não sabem o que fazer e muitos se sentem ameaçados e receiam o não pagamento da contribuição. Alguns sindicatos têm, inclusive, abraçado a prática de reter documentos importantes (como Convenções e Acordos Coletivos de Trabalho) com o intuito de coagir ao pagamento de tal contribuição.

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Infelizmente, algumas empresas acabam renunciando ao direito do empregado (o que é ilegal, pois ninguém pode abdicar do direito de outrem) e descontam o valor da contribuição, pois temem serem acionadas judicialmente pelos sindicatos para efetuarem o pagamento. Neste sentido, é importante expor que, caso o empregado se sinta prejudicado por ter sido descontado de uma contribuição que optou por não pagar, a empresa pode vir a ser acionada judicialmente.

Não há mais qualquer dúvida de que não pode ser cobrada a contribuição sindical a trabalhadores e empregadores quando a Constituição determina que ninguém é obrigado a se filiar ou a se manter filiado a uma entidade sindical.

Nos casos em que os Sindicatos continuem com a cobrança de contribuições, é indispensável o auxílio de um advogado trabalhista, tanto para responder às notificações recebidas pelos sindicatos.

 

ebgescPor Jackeline Azevedo, advogada trabalhista.
OAB/SC 40.692-A

Robert Advocacia – Acordo Extrajudicial: Resolução de conflitos entre empregado e empregador

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A Reforma Trabalhista trouxe consigo disposições controversas, levantando uma série de debates entre os operadores de direito. Todavia, uma mudança significativa, aclamada pela maior parte da doutrina, foi a possibilidade de se efetuar um acordo extrajudicial entre empregado e empregador, solucionando eventuais impasses de forma mais rápida e descomplicada.

Cumpre esclarecer que antes do advento da Lei 13.467/2017 já era possível que as partes efetuassem um acordo extrajudicial entre si, mas esse não possuía qualquer segurança jurídica, pois era corriqueiro que fosse levantada tese de vício de vontade e/ou forma, quando do ajuizamento de reclamatória trabalhista que versasse sobre a mesma matéria, o que, muitas vezes, culminava na declaração de invalidade daquele ajuste prévio.   

Na realidade, diante da possibilidade de ter de pagar duplamente no futuro, o empregador optava por não efetuar tais tipos de conciliações, o que culminava no soterramento do Poder Judiciário causas que poderiam ser facilmente resolvidas.

Igualmente, viam-se muitas reclamatórias simuladas na seara trabalhista, as quais as partes já haviam firmado acordo prévio e estavam apenas em busca de uma homologação judicial, burlando assim o sistema previamente estipulado pelo ordenamento jurídico.

A nova figura jurídica do acordo extrajudicial trazida pela Reforma Trabalhista, não só abre às partes a possibilidade de se perfectibilizar esta avença, quitando integralmente débitos passados, mas também de fornecer a tão ansiada segurança jurídica.

Podemos citar como exemplo aqui um acordo extrajudicial para desistência do direito de estabilidade do cipeiro, pagamento de créditos trabalhistas, redução da jornada, reversão de justa causa e etc.

Dúvidas frequentes:

– Como é o procedimento de homologação do acordo extrajudicial?

As partes devem assinar uma petição conjunta com os termos do acordo e apresentar tal documento em Juízo para homologação pelo magistrado.


– É necessário que haja um advogado para o empregado e outro diferente para a empresa?

Sim. Por expressa disposição legal é necessário que haja um advogado representando o empregador e outro o empregado. Neste último caso é possível que o advogado seja do sindicado do trabalhador.

Tal requisito foi aposto na legislação para assegurar a real vontade das partes, evitando possíveis alegações de vício de vontade.


– É possível firmar acordo extrajudicial e continuar trabalhando na empresa?

Sim. O acordo extrajudicial não se presta tão somente para quitar débitos quando da rescisão contratual, mas também ao longo do contrato de trabalho mesmo que não haja pagamento em pecúnia envolvido.

Cita-se, como exemplo, o caso do empregado que pretende, por motivos pessoais, ter sua jornada reduzida. Tal pleito é acompanhado, consequentemente, de uma redução salarial, o que, em regra, é vedado na legislação laboral. Todavia, se tal redução for perpetrada a pedido do empregado, pode-se haver a formulação de um acordo extrajudicial entre as partes para formalizar os termos convencionados, permanecendo o empregado na empresa com as novas condições laborais e sem que a empresa tenha que lhe pagar qualquer verba indenizatória.


– Existe audiência nas ações de homologação?

Não necessariamente. Isto porque a realização de tal ato ficará a critério do juiz, o qual analisará a necessidade de designação de audiência conforme as particularidades do caso em concreto, principalmente quando desejar averiguar mais cautelosa e profundamente a existência de simulação ou mesmo para verificar se o empregado efetivamente compreendeu os termos do acordo.

Se o magistrado entender pela desnecessidade de se designar uma audiência prévia, desde já proferirá a sentença de homologação, acelerando sobremaneira o tramite processual.


– O juiz pode deixar de homologar o acordo?

Sim. Todavia, neste caso ele deverá fundamentar a razão de não ter homologado o acordo extrajudicial (ex. tentativa de fraudar a legislação trabalhista).


– Qual a prescrição para ajuizamento de reclamatória trabalhista posterior?

Conforme resta determinado no art. 855-E da CLT, o prazo prescricional regular (dois anos após a rescisão contratual e cinco ao longo do pacto laboral) será suspenso desde o momento da apresentação da petição conjunta de acordo até o dia útil seguinte ao trânsito em julgado da decisão que negar o pedido de homologação.

Em outras palavras, o direito ao ajuizamento de ação judicial pela parte interessada não restará prejudicado, mesmo que não haja a homologação do acordo extrajudicial.


– Como fica o prazo de 10 dias para entrega dos documentos rescisórios e pagamento das verbas rescisórias?

Continua sendo necessária a observância do prazo supra ainda que formulado acordo extrajudicial entre as partes envolvidas, sendo que a sua inobservância pode levar ao pagamento de multa (art. 477 § 8º da CLT).

Aliás, dentre as propostas de ementas aprovadas no V Encontro Institucional da Magistratura do Trabalho de Santa Catarina, encontra-se a tese de n.30, a qual determina que: para que haja a homologação de acordo em prévia dispensa sem justa causa é necessário que seja comprovado o pagamento das verbas rescisórias, multa de 40% do FGTS e dos demais tributos correlatos, sob pena de nulidade por simulação e objetivo de fraudar a lei.

Oportuno ressaltar ainda que alguns Tribunais têm entendido que não caberia o parcelamento de verbas rescisórias ou mesmo o inadimplemento das verbas rescisórias incontroversas, o que também vem ensejando o indeferimento dos pleitos homologatórios.

 

Matéria escrita por Agatha Akemi Rinaldi da Silva, advogada inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil sob n. 63.250 seccional do Paraná, especialista em Direito do Trabalho, Processo do Trabalho e Direito Contemporâneo.

 

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Pavão & Associados – Cuidados Essenciais do Condomínio para o Recebimento de Correspondências

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Não é novidade tratar-se de atribuição dos condomínios o recebimento de correspondência de seus condôminos, por meio de um profissional específico, cuja atividade deve ser executada com zelo, uma vez que poderão ser responsabilizados se alguma falha resultar em prejuízos ao condomínio.

Dessa forma, prevê a Lei nº 6.538/78, que dispõe sobre os serviços postais:

Art. 22 – Os responsáveis pelos edifícios, sejam os administradores, os gerentes, os porteiros, zeladores ou empregados são credenciados a receber objetos de correspondência endereçados a qualquer de suas unidades, respondendo pelo seu extravio ou violação.

Ocorre que, devido às mudanças trazidas pelo Código de Processo Civil (vigente desde 2016), o condomínio necessita ter ainda mais cuidado com o recebimento de correspondências, especialmente aquelas oriundas do Poder Judiciário (ou seja, citação de ações judiciais).

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Imagem: Freepik

Isto porque, a lei passou a atribuir validade aos mandados entregues ao responsável pela portaria dos condomínios, entretanto, o recebimento poderá ser recusado em algumas situações.

Assim, determina o Código de Processo Civil:

Art. 248.  Deferida a citação pelo correio, o escrivão ou o chefe de secretaria remeterá ao citando cópias da petição inicial e do despacho do juiz e comunicará o prazo para resposta, o endereço do juízo e o respectivo cartório.

[…]

  • 4oNos condomínios edilícios ou nos loteamentos com controle de acesso, será válida a entrega do mandado a funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência, que, entretanto, poderá recusar o recebimento, se declarar, por escrito, sob as penas da lei, que o destinatário da correspondência está ausente.

Ou seja, no caso de correspondência de ex-moradores, ou de moradores que estejam viajando, por exemplo, o funcionário poderá se recusar a assinar o AR, declarando por escrito que o destinatário está ausente.

Nessa situação, é recomendável que se faça constar em livro de registro de ocorrência ou semelhante, a mudança do condômino, ou eventual viagem com indicação do período, devendo tal circunstância ser devidamente informada ao funcionário da portaria.

Pois, caso a correspondência (mandado) seja recebida e o funcionário não comunique o destinatário (réu do processo), fazendo com que este perca o prazo para apresentar defesa, o condomínio e o funcionário poderão ser responsabilizados por eventuais prejuízos.

Uma sugestão é fazer a entrega de correspondências com AR ao condômino, apenas mediante assinatura registrada em livro próprio, com indicação de data e horário, a fim de comprovar que a pessoa responsável efetuou a entrega da correspondência para o respectivo condômino.

Lembrando que, outra hipótese na qual o condomínio não pode receber correspondência, é quando se tratar de serviço de entrega tipo “mão-própria”, contratado pelo remetente para garantir que o objeto por ele postado será entregue somente ao próprio destinatário, mediante a confirmação de sua identidade.

Porém, caso o destinatário esteja impossibilitado de receber o objeto, este poderá ser entregue a terceiros mediante apresentação de procuração com poderes expressos para tanto.

Desse modo, verifica-se a importância de manter o sistema de recebimento de correspondências devidamente organizado, registrando a saída definitiva de condôminos (mudança), bem como as temporárias (viagem), sob pena de o condomínio juntamente com o respectivo profissional, serem demandados posteriormente em ação indenizatória, caso tenham causado prejuízos a algum condômino, devido a sua conduta.

 

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Endine Meigan Pires de Lima Ferreira
Advogada – OAB/SC.47.548
Pós graduanda em Advocacia Imobiliária, Urbanística, Registral e Notarial

Quando o Condomínio é patrão?

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É comum que os condomínios, os síndicos profissionais e as administradoras de condomínios sofram ações trabalhistas quando contratam serviços de terceiros. De fato, há uma grande complexidade, pela falta de informação, em separar o prestador de serviço autônomo do empregado direto e do empregado terceirizado.

Os condomínios podem contratar trabalhadores sob três modalidades distintas, e que fazem toda a diferença na hora de evitar uma ação trabalhista. São estas as modalidades: 1)empregado do condomínio, 2) prestador de serviço autônomo e 3) empregado terceirizado.

O empregado do condomínio é aquele que tem a sua carteira de trabalho (CTPS) assinada pelo próprio condomínio, e que está diretamente subordinado às ordens do síndico e dos moradores. Neste caso, podemos dizer que o condomínio é o patrão e, portanto, está sujeito à legislação trabalhista.

O prestador de serviço autônomo é aquele que trabalha mediante a celebração de um contrato de prestação de serviços e/ou com a emissão de Notas Fiscais, recibos e/ou outras formas que o vinculam de forma civil e não trabalhista. Neste caso, o condomínio não pode ser considerado patrão, pois o prestador de serviços não está sujeito às ordens do síndico, mas tão somente às exigências decorrentes da natureza da prestação dos seus serviços.

O empregado terceirizado é aquele que tem a sua carteira de trabalho (CTPS) assinada pelo prestador de serviço terceirizado (pessoa jurídica), ao qual está diretamente subordinado. O trabalhador é empregado da empresa terceirizada e não do condomínio, ou seja, não está subordinado às ordens do síndico e dos moradores. Neste caso, o condomínio não pode ser considerado patrão, desde que as insatisfações com o trabalho do empregado sejam reportadas diretamente à empresa terceirizada, jamais podendo haver punição pelo tomador do serviço.

Em se tratando de empregado terceirizado, o condomínio está sujeito tanto à legislação trabalhista quanto à legislação comum. Sob o aspecto trabalhista, é o condomínio quem responde pelos débitos trabalhistas, de forma subsidiária, quando a empresa terceirizada não o fizer. Sob o aspecto civilista, o condomínio tem o direito de reaver da terceirizada todo o valor que pagou a título de salários, mediante ação própria a ser manejada.

Em todo o caso, é importante analisar qual a natureza do trabalho executado pela pessoa contratada, buscando não confundir o prestador de serviço com aquele empregado irregular. De fato, a Consolidação das Leis do Trabalho autoriza, em seu artigo 442-B, a contratação de trabalhadores autônomos, desde que ausentes os requisitos do vínculo de emprego, sendo fundamental que o contratante atente para o requisito da subordinação.

Havendo dúvidas sobre como contratar um novo trabalhador, seja ele empregado, prestador de serviços ou terceirizado, é importante contar com o auxílio de um advogado especializado na área, o que pode evitar maiores riscos em eventual demanda trabalhista, trazendo contornos que sejam mais favoráveis e úteis ao condomínio.

 

Dra. Jackeline Azevedo | OAB 40.692-A

Jackeline Azevedo de Araújo
Advogada – OAB/SC 40.692-A
Pós Graduada em Direito Agroambiental e 
Pós Graduanda em Direito do Trabalho

Robert Advocacia – Rescisão do Contrato de Trabalho por Mútuo Acordo

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A Reforma Trabalhista – Lei 13.467/2017 trouxe algumas modificações para a forma de rescisão dos contratos de trabalho introduzindo a possibilidade de rescisão contratual por mútuo acordo. Esta flexibilização veio de encontro ao que já ocorria na prática de forma irregular, prevendo montantes reduzidos de multa sobre o FGTS e aviso prévio, mas com a possibilidade do empregado movimentar 80% dos valores depositados na conta de FGTS.

Anteriormente à Reforma Trabalhista, não havia qualquer possibilidade regulamentada para que o empregador e empregado pudessem realizar um acordo de desligamento que atendesse aos interesses de ambas partes. Os empregados tinham a vontade de ser desligados das empresas e movimentarem seu FGTS, os empregadores queriam desligar os funcionários sem ter que desembolsar 40% da multa sobre o saldo do fundo de garantia que o empregado tem direito. Em síntese, só poderiam haver duas possibilidades de desligamento, salvo aplicação de justa causa: o empregado pedir a demissão ou a empresa demitir o empregado. Na prática, não eram raros os casos onde empregadores e empregados faziam acordo verbal para desligamento, onde posteriormente o empregado devolvia “por fora” o valor da multa do FGTS.

Com a inclusão do art. 484-A na CLT, o acordo entre empregador e empregado para o término do contrato de trabalho passou a ser válido, deixando de configurar qualquer tipo de fraude, desde que sejam obedecidos os critérios estabelecidos no referido artigo. Vale lembrar que em se tratando de acordos, podem ser realizados acordos extrajudiciais sobre as relações trabalhistas e estas podem ser homologadas em juízo para que se tenha uma maior segurança.

Quais verbas trabalhistas são devidas em caso de rescisão por mútuo acordo?

Metade do aviso prévio (se indenizado), metade da multa rescisória sobre o saldo de FGTS (20%), todas as demais verbas trabalhistas (saldo de salários, férias, 13º, etc.) no valor integral.

A empresa deve pagar a Contribuição Social de 10% do FGTS na rescisão por mútuo acordo?

Não há contribuição sobre o saldo do FGTS prevista na Lei Complementar 110/01 e ratificada pela circular 789/17 da Caixa Econômica.

No caso de aviso prévio indenizado de funcionários que possuem mais de um ano de contrato de trabalho, como deve ocorrer o pagamento do aviso prévio?

Na rescisão por acordo, a nova lei prevê que o aviso prévio indenizado será pago pela metade, respeitada a proporcionalidade prevista pela Lei nº 12.506/11, que prevê o acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa.

E no caso de aviso prévio trabalhado?

No caso de aviso prévio trabalhado, como a lei não prevê a redução pela metade, as partes poderão negociar como será cumprido. Neste caso, sugere-se respeitar o limite mínimo  previsto no aviso prévio indenizado, ou seja, cumprir no mínimo metade do tempo previsto.

A empresa pode obrigar o funcionário a realizar a rescisão por mútuo acordo? 

A rescisão por mútuo acordo deve ser aceita por ambas partes, não podendo ser forçada por nenhuma delas. Caso o acordo não seja possível, a rescisão poderá ser procedida pelas formas existentes antes da Reforma Trabalhista: demissão sem justa causa pela empresa ou pedido de demissão pelo empregado.

Os trabalhadores com contratos existentes antes da Reforma Trabalhista entrar em vigor poderá ser beneficiado pela nova regra de rescisão contratual?

Sim, todos os trabalhadores contratados sob a nova ou a antiga CLT tem direito à realização de acordo.

Qual o valor do FGTS que o funcionário poderá movimentar se realizar acordo?

O funcionário poderá movimentar 80% do saldo de FGTS quando realizar acordo para a rescisão.

O empregado terá direito ao seguro-desemprego?

Não terá direito ao benefício do seguro-desemprego os funcionários que realizarem acordo para a rescisão.

A rescisão em caso de acordo deverá ser realizada no sindicato da categoria?

A Reforma Trabalhista não prevê a obrigatoriedade de rescisão no sindicato, mesmo daqueles contratos com mais de um ano de duração, no entanto, se empresa optar, poderá ser realizada a homologação no sindicato.

Se a empresa optar por demitir o funcionário sem justa causa e coagir esse à devolver o valor total ou parcialmente da multa de 40% ao empregador, há algum risco?

A empresa que demite o funcionário e exige que este devolva o valor da multa do FGTS corre o risco de responder por estelionato com agravante de ser praticado contra instituto de economia popular. Além disso, a empresa pode sofrer punições administrativas, como por exemplo, aplicação de multas, ser impedida de emitir certidões e participar de licitações públicas.

A rescisão por mútuo acordo pode ser realizada quando o empregado possui estabilidade?

Mesmo que seja uma vontade do trabalhador, se ele estiver em período de estabilidade e a empresa concordar com a rescisão, deverá indenizá-lo pelo período estável. A CLT dispõe que mediante acordo, todas as verbas trabalhistas devem ser quitadas integralmente, o que inclui possíveis períodos de estabilidade. Porém, dependendo do caso em concreto, as partes poderão utilizar outro novo instituto trazido com a reforma trabalhista que é o acordo extrajudicial homologado em juízo.

Qual o prazo para pagamento da rescisão por mútuo acordo?

Uma vez realizado o acordo, o pagamento das verbas rescisória deverá ser efetuado em até dez dias contados à partir do término do contrato.

 

Kelli Carolina Joenck Mendes, Tecnóloga em Finanças, Pós graduada em Gestão de Pessoas e Desenvolvimento Gerencial, Graduanda em Direito pela Univille.

 

 

 

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Tramitação Prioritária nos Licenciamentos Ambientais de Pessoas Maiores de 60 anos

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É pouco divulgada a possibilidade de se requerer tramitação prioritária nos processos administrativos que tramitam em âmbito estadual em Santa Catarina.

No entanto, tanto para licenciamento ambiental, como para qualquer processo ou procedimento administrativo que tramite nas fundações públicas, sociedades de economia mista, empresas públicas e as autarquias, que tenham como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos é possível se requerer tramitação prioritária.

Em verdade, a tramitação prioritária se estende a outras pessoas, com deficiência ou portadores de doenças, mas este artigo abordará os assim considerados idosos, que atualmente investem na construção civil e, portanto, sujeitam-se em caso de algumas atividades, ao licenciamento ambiental.

O Código Ambiental de Santa Catarina, em seu artigo 36-A, § 8º, também contempla a possibilidade de o(a) presidente de órgão licenciador conceder tramitação prioritária a determinados pedidos de licenciamento ambiental, desde que devidamente justificados.

Assim, é possível cotejar o disposto na Lei Estadual 14977 de 09 de dezembro de 2009 que trata da tramitação prioritária nos processos administrativos que tramitam na Administração Pública Estadual Direta ou Indireta, com o disposto no Código Ambiental, justificando a prioridade da tramitação, com prova da idade do empreendedor.

Sabe-se que muitos pedidos de licenciamento são feitos em nome do titular dos lotes, principalmente porque a incorporação integral imobiliária nem sempre finaliza antes da execução das obras. Ainda assim, como a lei fala em interveniente, a empresa que detiver em seu quadro sócio gerente com idade superior a 60 (sessenta) anos também poderá se valer da disposição legal.

Deste modo, a possibilidade de se abreviar o prazo para análise dos estudos ambientais, com amparo da legislação catarinense, é situação que deve ser levada em conta no cronograma físico-financeiro dos empreendimentos. O Brasil carece de mais políticas de estímulo à plena inserção de pessoas com mais de 60 (sessenta) anos na atividade econômica, principalmente porque nessa idade reúnem melhores condições de investir com segurança e retorno financeiro, razão pela qual a tramitação prioritária de processos ou procedimentos administrativos é fator positivo nesse cenário.

Roberta Noroschny

Advogada inscrita na OAB/SC 14.706-b, graduada pela Faculdade de Direito de Curitiba, especialista em direito ambiental e urbanístico, em direito empresarial, cientista política, ex conselheira do CONAMA, ex conselheira do CONSEMA/SC, Ex presidente do Conselho da Cidade de Joinville e ex presidente do Instituto de Pesquisa e Planejamento para o Desenvolvimento Sustentável de Joinville.

Robert Advocacia – Acordo de Compensação da Jornada: Banco de Horas Individual e Coletivo

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A Reforma Trabalhista – Lei 13.467/2017 – promoveu a flexibilização do contrato de trabalho e, uma das grandes inovações, foi a possibilidade de realizar acordo para compensação de jornada na modalidade de banco de horas, por meio de acordo individual.

Continuando os informativos da Robert Advocacia e Consultoria, a respeito da legislação trabalhista, nesta edição vamos esclarecer pontos primordiais do banco de horas, com base nas alterações da Reforma. Lembrando que, o leitor que desejar, poderá contribuir enviando suas dúvidas e sugestões para o e-mail [email protected].

A compensação da jornada de trabalho por acordo individual é um tema muito questionado. Antes da Reforma Trabalhista, somente era possível promover a compensação através do banco de horas realizado mediante acordo coletivo.

A nova legislação permite a compensação de jornada através de acordo individual de duas formas distintas:

a) Mediante acordo escrito, se a compensação ocorrer no período máximo de seis meses (art. 59, § 5º);

b) Mediante acordo tácito ou escrito se a compensação ocorrer no mesmo mês (art. 59 § 6º).

Como trata-se de uma alteração recente, não se sabe ainda qual entendimento será consolidado na jurisprudência a respeito da realização do banco de horas. Por isso, em princípio, para empresas mais conservadoras recomenda-se a realização de banco de horas mediante acordo coletivo. Entretanto, caso seja promovido acordo individual, esse não deve ser aplicado a todos os funcionários indistintamente, pois tal conduta poderá descaracterizar a natureza individual do instrumento e configurar um acordo coletivo irregular.

Por determinação legal, o acordo coletivo deve ser promovido com o sindicato dos trabalhadores e abrangerá todos os empregados da empresa, inclusive os admitidos durante a vigência do instrumento. O principal benefício do banco de horas coletivo é a possibilidade de realizar a compensação no período de um ano. Já o banco de horas individual não pode ser imposto coercitivamente ao empregado, deve ser objeto de mútuo acordo, podendo o trabalhador aceitar ou recusar, assim como negociar as cláusulas e condições.

Ao realizar um acordo de banco de horas, individual ou coletivo, é importante estabelecer critérios objetivos e manter controle e registro das horas compensadas de forma transparente e acessível ao empregado. Bons exemplos de controle de horas são o cartão ponto, recibo de salário ou documento próprio de horas devidas. Além disso, o acordo deverá estabelecer suas principais diretrizes, tais como a proporção da hora compensada, a remuneração ou desconto das horas no caso de rescisão do contrato de trabalho, os efeitos do banco de horas no caso de interrupção ou suspensão do contrato de trabalho, as hipóteses de compensação, dentre outras diretrizes.

Como funciona o banco de horas?

 O “banco de horas” é um acordo de compensação de jornada flexível, por meio do qual, as horas trabalhadas, além da jornada normal, serão computadas e compensadas com diminuição da jornada ou folgas em outros dias. Nesse caso, não será devido o pagamento do adicional de horas extras.

 

Existe um limite de horas a serem compensadas?

 A legislação não prevê um limite de horas, porém no acordo, ele poderá ser definido mediante negociação. O único cuidado ao realizar a compensação é não ultrapassar o limite máximo de dez horas diárias de jornada, respeitar o intervalo entre o final de uma jornada e o início de outra de 11 horas e o intervalo intersemanal de 35 horas para descanso semanal.

Pode ser adotado banco de horas quando há acordo de compensação do sábado?

 Não há nenhuma restrição quanto à formalização de banco de horas para quem promove compensação do sábado, porém devem ser adotados alguns cuidados. O empregado que compensa o sábado e possui jornada diária de 8h48min poderá realizar somente 1h12min de jornada extraordinária, a fim de não ultrapassar as 10h diárias. Recomenda-se também evitar a realização de horas extraordinárias no dia destinado à compensação.

Antes da Reforma Trabalhista, a jurisprudência não permitia a realização de jornada extraordinária habitual quando houvesse a compensação; entretanto, o art. 59-B expressamente declarou que a realização de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação do sábado e o banco de horas.

 

No acordo de banco de horas qual métrica deve ser adotada para compensação? Posso conceder 1h hora de folga para cada 1h trabalhada e inclusa no banco?

É importante que o banco de horas seja um instrumento que proporcione benefícios mútuos, a equivalência das horas deve ser determinada no próprio acordo, é comum a compensação de uma hora de trabalho por uma hora de descanso (1 por 1), porém também é possível, por exemplo, a concessão de 1h30min de folga do banco para cada hora trabalhada compensada.

No caso de rescisão de contrato de trabalho de empregado que possui “saldo negativo” de banco de horas, pode ser promovido o desconto?

 O instrumento que instituiu o banco de horas deverá prever qual procedimento será adotado com as horas negativas na ocorrência de rescisão do contrato de trabalho. É lícito o desconto se houver cláusula estabelecida neste sentido.

 

Como deve-se proceder quando o trabalhador possui “saldo positivo” de horas de trabalho no banco de horas e ocorre rescisão do seu contrato de trabalho?

 Neste caso, também deverá conter cláusula específica estabelecendo o procedimento a ser adotado. Porém, se o acordo for omisso, ocorrendo a rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação, o empregado terá direito ao pagamento das horas extras não compensadas.

A empresa pode celebrar um acordo de compensação de horas (banco de horas) somente para determinados setores/departamentos?

 O acordo de banco de horas poderá abranger todos os trabalhadores do estabelecimento ou somente determinados setores, porém tal condição deverá ser expressa no instrumento.

 

É possível compensar atrasos injustificados ou saídas antecipadas dos empregados através do banco de horas?

 É possível a compensação de eventuais atrasos ou saídas antecipadas no banco de horas, desde que haja cláusula especifica autorizando a compensação no acordo ou haja anuência das partes.

O trabalhador aprendiz poderá promover acordo de compensação de jornada?

O art.  432 da CLT veda a possibilidade de prorrogação ou compensação da jornada do aprendiz.

Alessandra Caroline Ferreira, advogada inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil sob o nº 38.327, seccional de Santa Catarina, especialista em Direito Empresarial, sócia do escritório Robert Advocacia e Consultoria.

 

 

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De olhos atentos ao projeto de padronização do Licenciamento Ambiental

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O licenciamento ambiental é um dos instrumentos mais debatidos da Política Nacional de Meio Ambiente. Diferentemente da fiscalização – de atribuição de todos os órgãos ambientais – o licenciamento teve sua competência regulamentada pela Lei Complementar 140/11, que procurou aplacar a judicialização que havia na sobreposição de competências entre as esferas federal e estadual, principalmente, já que a municipalização do licenciamento é tendência mais recente.

Nesse cenário, tramita um projeto substitutivo ao projeto de lei n. 3729/2004, em discussão na Comissão de Finanças e Tributação do Congresso Nacional, que padronizaria o licenciamento ambiental em todo o Brasil.

Um ponto positivo do projeto é a criação, na esfera federal, do licenciamento simplificado (AuA), além do tual trifásico, e um licenciamento em duas fases; propõe-se o licenciamento por adesão e compromisso (LAC) e o licenciamento corretivo. Vale ressaltar que esses processos já existem em Santa Catarina, mostrando a vanguarda do Estado.

Pode parecer que uma iniciativa dessas somente traria vantagens, pois uniformizar oferece segurança jurídica, sobretudo na busca de investimento estrangeiro, em tempos de crise. Contudo, o projeto merece atenção no tocante a alguns riscos.

O parágrafo 2º. do art. 12 do projeto dispõe que os Estados são apenas competentes para estabelecer o porte e o potencial poluidor, excluindo o “componente locacional”. Não assegura competência para enquadramento e modalidade de licenciamento, para os quais se exigirá EIA/RIMA. As normas estaduais e municipais serão complementares, ou seja, a regra será a federal.

Corre-se o risco de uma regulamentação em comissão tripartite, como quer o texto, trazer o mapa e matriz nacional do Ministério do Meio Ambiente, já apresentada, nas discussões no Congresso e que demonstrou entender que em Santa Catarina seria exigível EIA-RIMA para praticamente a totalidade das atividades licenciáveis.

Assim, desconsideram-se as discussões, avanços e pactos realizados com participação de toda a sociedade quando da edição do Código Estadual de Meio Ambiente e permanentemente no Conselho Estadual de Meio Ambiente – CONSEMA, composto pela   a sociedade catarinense e inclusive discutido com o Ministério Público Estadual, em muitos casos. Essa comissão tripartite referida no projeto é composta por apenas nove membros, com participação exclusiva de órgãos governamentais, que talvez pouco possam refletir os legítimos interesses de toda a sociedade.

O projeto reviverá a era da forte atuação federal na discussão de enquadramento das atividades, já que inclui o componente federal em todas as atividades, principalmente indústrias, loteamentos, comércio, agropastoril, produção de carne etc.

O art. 12 cria um mapa federal em escala inadequada, sem conhecimento profundo da realidade local. Um estudo ambiental complexo não é garantia de boa gestão ambiental, mas pode significar burocracia e entraves no licenciamento, gerando morosidade e a produção de grande quantidade de informações, muitas vezes desnecessárias e onerosas para a sociedade. Pior, induzindo à implantação e funcionamento irregular de atividades, sem controle e gestão ambiental, o que realmente deveria se buscar evitar.

A sociedade civil catarinense deve estar atenta à tramitação desse projeto, de modo a não perder os avanços já conquistados e exigir que os órgãos ambientais estaduais e municipais recebam mais investimentos para que possam cumprir seu papel no licenciamento ambiental com mais efetividade, em lugar de a esfera federal se vir com poucos braços para atuar em território continental como é o Brasil.

Roberta Noroschny

Advogada inscrita na OAB/SC 14.706-b, graduada pela Faculdade de Direito de Curitiba, especialista em direito ambiental e urbanístico, em direito empresarial, cientista política, ex conselheira do CONAMA, ex conselheira do CONSEMA/SC, Ex presidente do Conselho da Cidade de Joinville e ex presidente do Instituto de Pesquisa e Planejamento para o Desenvolvimento Sustentável de Joinville.

Robert Advocacia – Terceirização: Principais requisitos para contratação de prestadores de serviços

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Terceirizar ou não terceirizar? Contratar um profissional ou optar pela prestação de serviço de outra empresa? Certamente, você já se deparou com essa dúvida em sua empresa. Mas, talvez, há alguns meses, a resposta parecesse óbvia, por falta de legislação específica.

Por isso, dando sequência aos informativos a respeito da legislação trabalhista, o escritório Robert Advocacia e Consultoria buscará nesta edição esclarecer pontos primordiais, com base nos impactos da Reforma Trabalhista nos contratos de prestação de serviços, popularmente denominados de contratos de terceirização. O leitor que desejar, poderá contribuir enviando suas dúvidas e sugestões para o e-mail [email protected].

A terceirização se caracteriza quando uma determinada atividade empresarial deixa de ser desenvolvida pelos trabalhadores da empresa e é transferida para outra sociedade empresarial, que aloca trabalhadores ou, no caso do autônomo, a própria pessoa, para a execução de algum tipo de serviço no interior da sede do contratante ou em local definido, com objetivo de reduzir custos ou focar a atividade empresarial.

O fenômeno da terceirização não tinha uma lei específica, contudo, com as recentes alterações legislativas (Lei nº 13.429/2017, da Lei nº 13.467/2017 – Reforma Trabalhista, e da Medida Provisória nº 808/2017), houve uma certa regulamentação da prestação desse tipo de serviço, como a possibilidade de contratação de profissional autônomo.

A contratação de prestador de serviços terceirizados é muito utilizada no Brasil, principalmente no setor da construção civil. Por este motivo, é importante se atentar às alterações legislativas para verificar se os contratos vigentes atendem aos requisitos da lei, e quais cautelas devem ser tomadas para evitar problemas futuros.

É comum as empresas utilizarem serviços de diversos prestadores como forma de gerar economia e, ainda mais corriqueiro tratarem aquele profissional como se fosse empregado da empresa, cobrando horário, aplicando medidas disciplinares, dando ordens, pedindo para o funcionário fazer outras atividades além daquela para a qual foi contratado, entre outros. Esse tipo de conduta acaba gerando um reconhecimento do vínculo empregatício do prestador de serviços, cabendo à empresa o pagamento de todas as obrigações trabalhistas de um empregado dela, o que acaba gerando mais custos ao invés da economia pretendida.

Torna-se importante estar atento ao fato de que não é viável a terceirização de quaisquer tipos de atividades, justamente porque a relação da empresa com o empregado é diferente daquela com o prestador de serviços. O empregado recebe ordens e pratica atividades mediante salário. O prestador de serviços exerce suas atividades com autonomia, sem ordens da empresa, recebendo contraprestação pela atividade realizada mediante contrato firmado. Caso a empresa trate o prestador da mesma forma com que trata o empregado, estamos diante de um vínculo de emprego.

O reconhecimento do vínculo empregatício é tema corriqueiro na Justiça do Trabalho, sendo que o risco é ainda maior quando se contrata um prestador de serviço autônomo, motivo pelo qual é importante estar atento aos requisitos e determinações da lei para evitar qualquer problema futuro para a empresa.

Abaixo elencamos as principais dúvidas a respeito do tema para deixar sua empresa por dentro das regras:

O que é o prestador de serviços?

 R- A CLT considera como prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela empresa contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à uma terceira empresa prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com sua execução.

Quais atividades podem ser terceirizadas?

 R- A grande alteração trazida pela Reforma Trabalhista foi a possibilidade de terceirizar tanto a execução da atividade principal da empresa, no todo ou em parte, como também os serviços complementares à atividade empresarial, tais como serviços de vigilância, limpeza, transporte, representação, logística, dentre outros.

Qual a responsabilidade da tomadora na prestação de serviços?

 R- Sempre que a prestação de serviço for executada nas dependências da contratante/tomadora, ou em local por esta designado, os empregados da empresa terceirizada que estiverem à disposição da Contratante terão direito à iguais condições de trabalho dos funcionários da Contratante relativas à alimentação, quando oferecida em refeitórios; transporte; atendimento médico ou ambulatorial nas dependências da Contratante ou local por ela designado; treinamento adequado para a atividade executada; condições sanitárias, medidas de proteção à saúde e de segurança no trabalho e de instalações adequadas à prestação do serviço.

E a responsabilidade na esfera judicial?

 R- Em caso de eventual litígio, a empresa tomadora de serviço é a segunda responsável pelos empregados terceirizados, podendo ser obrigada a assumir o passivo trabalhista caso a prestadora não tenha recursos. Em relação às normas de saúde e segurança, a responsabilidade é a mesma da prestadora pelos danos decorrentes de acidente ou doença, caso em que responde em igual valor com a prestadora. Por isso é importante a tomadora fiscalizar o cumprimento da legislação pela empresa terceirizada.

Quais os requisitos da empresa prestadora de serviços?

 R- A nova lei trouxe alguns requisitos para que a empresa prestadora de serviços possa funcionar. Ela deve possuir obrigatoriamente inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ); registro na Junta Comercial; não ter sócios ou titulares da Empresa Prestadora de Serviço prestando serviços à Contratante como empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício nos últimos 18 meses; não ter empregados demitidos nos últimos 18 meses da empresa Contratante no quadro de empregados da Empresa Prestadora de Serviço realizando atividade em favor da Contratante; possuir autorização e qualificação para exercer a atividade proposta; firmar contrato escrito de prestação de serviços; e possuir capital social compatível com o número de empregados, observando-se alguns parâmetros:

  • Empresas com até dez empregados – capital mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais);
  • Empresas com mais de dez e até 20 empregados – capital mínimo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais);
  • Empresas com mais de 20 e até 50 empregados – capital mínimo de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais);
  • Empresas com mais de 50 e até 100 empregados – capital mínimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais);
  • Empresas com mais de 100 empregados – capital mínimo de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais).

A prestação de serviços pode ser realizada por pessoa física?

 R- Sim. Neste caso, fala-se em prestador de serviços autônomo, que também será abrangido pela legislação. Dentre as atividades que podem ser exercidas pelo autônomo destacam-se as de motoristas, representantes comerciais, corretores de imóveis, parceiros e trabalhadores de outras categorias profissionais reguladas por leis específicas relacionadas às atividades compatíveis com o contrato autônomo.

 É importante ter especial atenção com o profissional autônomo, principalmente se executar prestação de serviço habitual e/ou na sede da Contratada para evitar o reconhecimento do vínculo empregatício. Por esse motivo, é imprescindível que o autônomo tenha CNPJ próprio e seja contratado através de um contrato de prestação de serviços.

Quais os requisitos para contratação de profissional autônomo?

 R- Embora a legislação específica da lei da terceirização determine que o prestador de serviços tenha registro na Receita Federal através do CNPJ, a Reforma Trabalhista previu expressamente a possibilidade da contratação do autônomo, desde que cumpridas por este todas as formalidades legais, como por exemplo, inscrição na prefeitura e recolhimento do ISS, inscrição em conselho de classe, pagamento do INSS.

Posso contratar um autônomo para prestar serviços somente para mim?

 R–  A Medida Provisória nº 808/2017 proibiu o contrato de exclusividade com Profissional Autônomo, mas diz que caso o autônomo preste serviços somente para uma empresa, não gera o vínculo de emprego. Neste caso, é importante ter cuidado para não tratar o autônomo como empregado. A medida também permite que o autônomo preste serviço de qualquer natureza a outros tomadores de serviços que exerçam ou não a mesma atividade econômica, sob qualquer modalidade de contrato de trabalho.

 Ressaltamos que a Medida Provisória tem caráter de urgência e gera efeitos imediatos, contudo, seu prazo de vigência é de 60 dias. Se não for convertida em lei, perderá sua eficácia. No caso da Reforma Trabalhista, houve a prorrogação da medida, contudo, ressaltamos que ainda pode ser alterada ou perder eficácia.

O que é vínculo empregatício e como é caracterizado?

 R- O vínculo empregatício equipara o prestador de serviços a um empregado da empresa tomadora, sendo que neste caso se reconhece todas as obrigações de um contrato de trabalho, tais como: salário, recolhimento previdenciário, FGTS e outros. Para se configurar o vínculo, deve ser necessário a presença de quatro requisitos: pessoalidade, prestação de serviços habitual, subordinação com a contratante, serviço prestado mediante salário. Por exemplo, João é funcionário da empresa X, e presta serviços como faxineiro na empresa Y. A empresa X fornece serviços de limpeza para a empresa Y. João trabalha somente para a empresa Y, de segunda a sexta-feira, assina o cartão ponto da empresa Y, recebe ordens do gestor da empresa Y, e quando comete alguma falta, recebe penalidade do gestor da empresa Y. A empresa Y ainda decidiu pagar a prestação de serviços direto para o João, sem repassar à empresa X. Neste caso, verifica-se que existem os requisitos do vínculo de emprego, pois o João é tratado como empregado pela empresa Y, e deverá ser reconhecimento como empregado.

Posso contratar um terceirizado sem contrato?

 R- É obrigatória a existência de contrato de prestação de serviço escrito, o qual deve, obrigatoriamente, conter: a qualificação das partes, a especificação do serviço a ser prestado, o valor e o prazo para realização do serviço, quando for o caso, bem como todas as diretrizes da prestação de serviço (local, horário, serviço prestado, número de trabalhadores, entre outros), obrigações e deveres das partes contratantes, possibilidade de subcontratação, entre outros, que podem variar de acordo com o caso concreto.

Posso demitir meus funcionários e recontratá-los como terceirizados?

 R- Sim, mas deve-se aguardar o decurso de prazo de 18 meses, contados a partir da demissão do empregado, para realizar a nova contratação.

 

Sueli Ribeiro, advogada inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil sob o nº 48.347, seccional de Santa Catarina, pós-graduanda em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho, sócia do escritório Robert Advocacia e Consultoria.

 

 

 

 

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